資琳：契約法基本制度的正當性論證——一種以主體為基點的研究

　　

　　 內容提要: 根據對現代契約法基本矛盾的不同立場，契約法正當性理論分為道義論和目的論兩脈。這兩種理論都不能合理論證被普遍認同的契約法基本制度。其根本原因在于，兩者的理論根基都是單一主體：前者是單一的抽象化原子論的主體，后者以單一的情境化交互性主體為基礎。以具有雙重屬性的主體—羅爾斯理論中的道德主體—作為基點，可以推導出衡量契約制度正當與否的兩個契約法正義原則，這些正義原則能夠給契約法基本制度提供充分的正當性論證。

　　 關鍵詞: 契約法基本制度；正當性論證；主體

　　 合意制度、締約過失制度和顯失公平制度是當代世界各國契約法普遍認同的三項基本制度，它們構架了現代契約法的整體，體現了現代契約法的獨有特點。不過，合意制度體現的是古典契約法中的契約自由思想，顯失公平制度側重對契約結果公平的尋求，而締約過失制度的正當性依據則在于受諾人對允諾人所產生的信賴。因而，這三項制度在契約中的自由行為本身和這種自由行為所導致的結果之間就可能產生緊張關系，因為契約結果上的公平和受諾人的信賴，都可以看做是允諾人的自由意志行為所導致的某種結果。因此，若要把這三項制度建構為一個和諧、一貫的整體，并且給這些制度提供正當性論證，就必須解決這樣一個基本問題：衡量契約制度正當與否的標準究竟是古典契約法中所遵奉的意志自由行為本身，還是自由意志行為所導致的結果？圍繞著這個問題，契約法正當性理論可以分為道義論和目的論兩脈。[1]這兩種理論盡管都基本接受了上述三項制度，但是它們卻無法完全解釋這些制度。這個結論在理論上自然會轉換成如下問題：是什么原因使得這些理論都不能完全解釋契約法的基本制度？在這些理論背后是不是存在一個共同的缺陷？是否有可能發展出一種能夠完全解釋契約法基本制度的理論？

　　

　　 一　契約法正當性理論的主體基礎

　　 （一）道義論和目的論契約法理論的主體分歧

　　 契約法中道義論和目的論理論的分野，源于倫理學上“正當”和“善”之間的爭論，即判斷行為或制度正當與否的標準是行為本身所固有的特性，還是這種行為所導致的結果能夠促進某種“善”。道義論者認為判斷行為正當與否的標準是行為本身所固有的特性，這種標準是獨立于善的?，F代道義論主要表現為道義論自由主義，以此為基礎的契約法理論則為自治理論，主張契約的正當性就在于契約是人的自由意志的體現。正如特里比爾科克（Tre-bilcock）所言，對自治理論家而言，“自治本身就是一種‘善’，自愿的選擇之所以應該被尊重，是因為這些選擇是自我控制或者自我決定這種權利的合法運作，而不管外在的觀察者會如何評價這些選擇的個人或社會價值。個人有權追求他們自己認同的善，這種追求不應受到他人干涉或者被他人強加上其他的善。但是，至少他人的利益不要被個人的與此相關的行為或選擇所危害或傷害?！盵2]

　　 目的論則主張，判斷行為或制度正當與否的標準在于該行為或制度是否促進了某種善或者所帶來的善是否大于惡?，F代社會的目的論理論主要包括功利主義和共同體主義。功利主義以大多數人的最大幸?；蚩鞓纷鳛樵u價一切事物正當與否的標準。共同體主義把美德和共同體的公共善作為評價行為正當性的標準。契約法中的目的論認為，契約之所以有效，不是因為它是人的自由意志的體現，而是因為它能夠促進某種“善”的實現，例如財富的增長、平等的實現。根據所要促進的“善” 的不同，這一類契約法理論可以分為財富最大化理論、信賴利益理論和分配正義理論。財富最大化理論是功利主義在契約法理論中的體現，“對于功利主義者而言，一個人通過契約而獲得的處理自己財產的權利若要在道德上獲得許可，僅僅在于這種行為的結果是‘善’的。因此功利主義者認為，契約的正義是一種外部事物，這種外部事物根據一種非獨立性的正當標準而變化?！盵3]信賴利益理論和分配正義理論可以說是共同體主義在契約法理論中的反映。共同體主義的代表人物桑德爾主張，公平的安排作為一種共同的善，也應該是契約所追求的，這是契約的相互性理想所要求的。[4]這種公平的安排則可以表現為對信賴利益的保護和對分配正義的執行。

　　 盡管道義論和目的論爭論的焦點是正當與善的關系，但實際上他們分歧的根基在于兩種理論的主體基礎不同。道義論自由主義延續著康德的超驗主體的傳統，將主體假定為一種完全抽象化的主體，這種主體獨立于各種特定的欲望和善，只具有理性的“自由意志”，是完全不同、互不相關、自我被預先設定了的原子論式的個人。所以，道義論的契約法理論主張，正當的契約制度就應該讓每個人都可以自由交換以實現自己的善，而無論交換結果如何。

　　 目的論者則將共同體中的個人視為具有相似屬性、相互關涉的個人，這是一種交互性具體情境化的主體。由于人是相互關涉、具有相似屬性的，所以他們就具有共同的善或共同的目的，因而目的論契約法理論認為正當的契約制度應該促進財富、公平、誠信等共同的善的實現。

　　 （二）羅爾斯理論中的人：雙重自我的統一

　　 道義論契約法理論和目的論契約法理論在解決現代契約法的基本矛盾時，都有著各自的缺陷，[5]因此不少學者試圖融合兩種理論。但是這些多元論都沒有就兩種理論背后所隱含的主體作出細致的分析，從而也不可能為自己的多元論提供一個作為契約法正當性基礎的主體概念。羅爾斯理論中的道德主體由于具有了道義論和目的論的雙重屬性，從而可能為建構一種新的契約法正當性理論提供主體基礎。

　　 在《道德理論中的康德式建構主義》一文中，羅爾斯明確區分了兩個層面的自我：一個是政治或公共層面的自我，另一個是非政治或私下層面的自我。私下層面的自我可以訴諸于無知之幕原本用來排除的那些因素，來認定“我之所以為我”的本質。原初狀態中的道德主體則是以政治層面的自我這種身份出現的。[6]他還指出，即使私下認同的自我完全變了，政治層面上的自我仍然絲毫未變—我仍然具有以前所擁有的政治權利與義務。[7]

　　 在這里，政治層面的自我正是典型的道義論傳統中的自我，是排除了各種欲望、偏見和權力的抽象的自我，是與羅爾斯所說的自我具有正義感的道德能力相聯系的；而私下的自我則是一種具體情境中的自我，是由各種欲望、偏見等因素所決定的，是與羅爾斯所說的追求善的觀念的自我相聯系的。

　　 在羅爾斯看來，這兩種自我共同構成了自由民主社會中自由平等的公民的屬性。在這兩重自我之間建立起本質性聯系的，是具有自決能力的個人這樣一個人格概念。[8]其中，個人自決的最高價值可以理解為在現代民主自由社會中，某種具體的生活方式或者善的觀念的先在條件。據此，個人自決能力的實現就隱含著那些特定的生活方式和善的觀念，并且把這些生活方式和善的觀念一般化了。個人如果要在自己的私人領域中實現自己特定的生活方式，就要依賴于個人自決這個前提條件，而個人自決又是被公共領域和作為公民的個人所共同蘊含的；這種主體也知道，個人自決作為一種抽象價值，要依賴于對各種不同的特定生活方式和價值的保護和確認，而這些生活方式和價值又體現了個人自決的理想。因此，個人自決這種理想給羅爾斯理論中雙重屬性的自我提供了統一的基礎，同時又仍然堅持了羅爾斯所堅持的道義論的特質。

　　 （三）羅爾斯理論中的人在契約法中的體現

　　 在羅爾斯的理論中，道德主體最終通過具有自決能力的人格將不同階段的主體性質統一起來，這種自決能力的人格在不同階段中得以實現。將這種主體應用于契約法中，同樣也存在一個貫徹始終的內在自我與自我在不同情境中的體現。在契約法中，發揮統率作用的仍然是抽象的絕對的自我，亦即道義論中的主體屬性。契約主體在交換情境中體現著抽象自我的絕對的自由意志。需要注意的是，這種絕對的自由意志并不是那種隨意的、在特定情境中任意而為的自由意志，而是自己所認同的一種善的生活這個層面上的抽象的自由意志。

　　 契約主體的抽象絕對性意味著契約主體都擁有抽象的同等選擇自由，這就要求契約必須形成雙方的共同意志。這個共同意志的形成依賴于等價交換，因為等同的價值就是雙方共同意志的外在體現。[9]但是，等價交換并不要求交換的物品最終擁有同等的價格，它只是要確保契約主體處于一種平等交換的環境中，契約主體只有在平等的條件下，才能充分表達自己的意志，從而形成共同意志。正如彼得·本森（Peter Benson）所言：“等價要件不考慮當事人的特殊目的、利益和優勢，只是確保當事人具有接受與他們給出的東西等價的東西的能力?！盵10]

　　 盡管市場價格可以成為衡量交換是否等價的客觀標準，但抽象意志對外在事物的認同在不同情形下可能會有所區別，因而衡量交換的物品之間是否具有等同的價值，不僅需要參考市場價格，還要考慮意志體現的外在環境。另外，什么樣的外在選擇才能夠被看做真正的抽象絕對意志的體現，而不是受特定情境影響的隨意的自由，同樣也需要結合外在特定的環境予以考慮。這樣就把共同意志和外在情境聯系在一起，從而使個人的抽象絕對性與具體情境性聯系起來。

　　 但是，并非所有的外在環境都能夠使抽象意志得到平等、完全的體現，在“愚”和“弱”的片斷中，抽象意志的外在體現就異化了。[11]“愚”的片斷主要指契約主體缺少理性的思考，或者因為判斷錯誤，做出了與自己絕對抽象的自由意志不符的選擇，例如契約中的錯誤。對于“愚”的選擇，現代契約法一般允許表意人予以撤銷。筆者認為，這并非承認主體的“非理性、愚”的性質為自我的實質，而恰恰是表明這些“愚”的性質只不過是一種偶然的外部事物，所以給予契約主體撤銷的權利，讓他回歸到真正理性、抽象的自我。

　　 另外，如果雙方的交易能力嚴重不均衡，例如消費者與生產者、勞動者與雇傭者、專家與一般人，[12]那么就意味著弱的一方在這種具體情境下并不具備充分實現自己抽象意志的能力。此時，如果處于弱的一方在交易中獲得的價值遠遠低于其轉讓的價值，這種契約是可以被撤銷的。這種對“弱”和“強”的區別對待不是否認了契約主體的抽象平等，而是為了使得契約雙方都真正具備進行平等交換的條件，具備實現抽象自我的條件。

　　 通過將同一的抽象意志與這些意志的外在表現環境統一，契約法主體的雙重性—絕對抽象性與具體情景性統一起來。所謂的“弱而愚”的主體屬性，并不是契約法主體的內在因素，而只是主體的某個片斷或者某種外部環境和因素。由于這些片斷不是合同主體的內在體現，所以允許契約主體對這些片斷中所進行的“隨意” （而不是表達了自己所向往的善的生活）的選擇予以撤銷。

　　

　　 二　契約法的正當性判準：契約法正義原則

　　 羅爾斯曾在國家正義與局部正義之間作了區分，并且認為前者適用于基本結構，而后者適用于聯合體內。他認為，國家正義限制了局部正義原則，但是并不能獨自確定局部正義原則；局部正義的問題，要求獨立考慮自己的特點和本性。[13]同樣，契約法的正義原則既要符合羅爾斯正義原則的背景要求，同時又會具有契約法的獨特性。

　　 （一）契約自由中的基本自由

羅爾斯的第一個正義原則所蘊含的基本自由包括個人財產自由和個人自由。[14]個人自由中蘊含的契約自由是自由選擇自己生活計劃的權利，而個人財產自由在契約法中則表現為自由轉讓自己財產的權利。這兩項契約自由因此都屬于基本自由，從而具有優先性。

　　 根據羅爾斯的正義原則，契約法中的這兩項基本自由也應該是充分平等的基本自由。[15]這意味著，首先這兩項基本自由并不是最大化的，而只是充分的，也就是說兩項基本自由的優先性在于它們的充分實現，而不在于獲得最大化的自由，因此這兩項自由都不能無限制地擴充。例如，一旦能夠充分實現自己轉讓財產的自由，就不能再濫用這項自由。其次，這兩項基本自由是平等的。這意味著所有人都擁有平等選擇自己生活計劃的自由和轉讓自己財產的自由，個人充分的基本自由不能損害到他人同等的自由，因而基本自由是在相互尊重的基礎上實現的。這兩項平等的基本自由其實就賦予了契約主體抽象同一的選擇能力。這種選擇能力首先是以自由選擇自己生活計劃—亦即自由追求自己所認同的善的生活—為前提的，而轉讓財產的基本自由則是以自由追求“自己所認同的善的生活”為目標。

　　 （二）第二個正義原則對契約法的要求

　　 羅爾斯是這樣表述他的第二個正義原則的：社會和經濟的不平等要滿足兩個條件：第一，它們必須使各種職業和職位在機會均等的條件下對所有人開放；第二，它們必須最有利于最不利的社會成員。[16]第一項經常被表述為公平的機會平等原則，第二項則被表述為差別原則。公平的機會平等原則對差別原則具有優先性，即不得為使處境最不利的成員得到最大利益而限制或阻礙某些人或團體公平參與職位或地位的競爭。[17]

　　 1．公平的機會平等原則對契約法的要求

　　 關于公平的機會平等原則的確切含義，羅爾斯并沒有詳細論述，但是對于契約法而言，這一點則是明顯的：“職業向有才能的人開放”意味著不允許在雇傭契約中基于種族或性別這樣的因素而給予區別對待。也許會有人認為，對性別或種族的理解也可以看做是一種才能，例如認為男性意味著身體強壯，所以在雇傭挑夫時只招聘男性。但是并不是所有的性別等不同因素都意味著才能的區分，有的僅僅只是身份的不同；雇主們可以根據不同才能區別對待，但是不能根據不同身份區別對待。對于契約法而言，就會禁止那些試圖根據非才能因素招聘的契約。例如，如果漂亮是與時裝模特相關的才能，那么就會允許根據漂亮與否聘用時裝模特的契約。但是，漂亮則可能與雇傭醫師沒有相關性，在聘用醫師時若根據漂亮區別對待，則是受到禁止的。對羅爾斯而言，哪些因素與才能的要求有關，哪些無關，這些觀念是被大家廣泛認同的客觀存在。[18]

　　 就契約法而言，與公平的機會平等原則相關的契約選擇，不僅僅限于雇傭契約，還擴展至買賣契約。同樣，在買賣契約中，機會也只向與這項交易相關的才能開放，例如對方的信譽或資產狀況，而不能根據與交易無關的種族或性別等因素而區別對待。例如，不能規定某種營業場所某地人不能入內等。當然，哪些才能與特定交易相關，依然是一個客觀性的標準，而且即使是同一項特征，在不同交易中的地位也是不一樣的。例如，在出售蘋果時，山東煙臺人可能是與此項交易相關的才能，因為煙臺的蘋果質量好，買方可以根據這點而優先購買。但是在服裝交易時，山東煙臺人則可能不再成為與這項交易相關的才能。

　　 2．差別原則對契約法的要求

　　 羅爾斯認為，公平的機會平等原則對差別原則具有優先性，在契約法中主要表現為，差別原則的實現首先要滿足“機會平等地向所有人開放”。但是這種保證措施并不能夠保證經濟利益分配中的不平等會最有利于處于最不利地位的人，因而需要把差別原則作為對公平的機會平等原則的補充。對契約法而言，差別原則可能會禁止一些不被公平的機會平等原則所禁止的契約選擇。例如，為了保證地位最不利者的經濟利益，差別原則設立了最低工資要求；如果雇主以低于最低工資要求的薪水雇傭一名售貨員，這樣的契約就是不公平的，也就是被禁止的。

　　 這是作為背景的差別原則可能對契約產生的影響，但是這種差別原則還不能僅僅作為契約法的正義原則，因為它適用于所有社會制度。就契約法的正義原則而言，因為沿用了羅爾斯理論中人的概念，所以也會得出類似于差別原則的契約法的差別原則：契約的簽訂，如果有社會和經濟上的不平等，則這種不平等應該最有利于處于最不利地位的人?？梢?，差別原則在契約法中的適用，恰恰是對“弱”的片斷的一種應對。

　　 至于衡量地位最不利的標準，羅爾斯闡述了三個。他論述道：“處于最不利地位者大約被界定為在下列三種主要的因素中都是最不利的。這群人包括那些在他出身的家庭與階級比別人處于較不利地位的人，他們的才能不如別人，他們的運氣也相對地比別人差些，所有這些都是根據社會基本有用物品的相關因素來計算的?！?[19]羅爾斯所說的這三種不利因素是針對整個社會制度的安排而言的。具體到契約法的差別原則，不利地位則是指市場交易中的劣勢，筆者認為包括經濟實力弱小、信息不靈通、經驗不足等會影響到契約簽訂的不利因素。這些不利因素的確定主要根據與契約簽訂相關的基本有用物品來衡量。

　　 （三）契約法正義原則的表述

　　 綜上所述，筆者將契約法的正義原則歸納如下：

　　 首先，每一個人都具有平等的權利，享有充分的平等轉讓自己財產的自由和選擇自己生活計劃的自由，而且所享有的自由與其他每個人所享有的同樣的自由相容。其次，契約的簽訂，如有社會和經濟上的不平等，則這種不平等必須滿足下列兩項條件：（1）各項職位、地位及交易機會必須在公平的機會平等下，對所有人開放。（2）最有利于處于最不利地位的人。

　　 在適用的先后次序上，第一個原則優先于第二個原則，即不得以改善社會及經濟的不平等為由，侵害第一個原則中的充分的平等自由。但是由于這些基本自由并不是最大化的，所以契約自由一旦超出充分的程度，即使是基本自由，也可以受到第二個原則的限制。第二個原則的第一項優先于第二項，即在滿足所有人的基本生存需求的條件及“合理有利的條件”下，不能以最有利于地位最不利者為由，侵害其他人的公平競爭機會。筆者把契約法第二個正義原則的第一項和第二項分別稱為契約法的公平的機會平等原則和契約法的差別原則。

　　 羅爾斯在論述他的兩個正義原則時指出，這兩個正義原則是作為背景正義而存在的，這意味著所有的社會制度都要在兩個正義原則所構造的背景制度中進行設置，而不能與兩個正義原則相違背。同時背景正義的作用也意味著，兩個正義原則是一種純粹程序性的適用，并不是衡量具體結果正當與否的標準。這種背景性不僅體現在正義原則對具體的行為和結果的關系上，也體現在正義原則之間。首先，第一個基本的平等自由原則與第二個原則中的公平的機會平等原則都是差別原則適用的背景，即差別原則要在滿足基本的平等自由和公平的機會平等的基礎上才能適用。其次，雖然差別原則是一項分配原則，但羅爾斯并不是在結果意義上談這項原則；盡管羅爾斯承認對于程序正義的認定某種程度上依賴于實質正義，但他依然堅持分配原則是一種純粹的程序正義。也就是說，分配原則只是確定制度正當與否的限制性條件，并不涉及實行這項制度后所導致的結果正當與否的衡量。[20]

　　 羅爾斯對他的兩個正義原則優先性的論述同樣也適用于契約法的正義原則。這意味著，對于契約法的具體規則以及具體的契約交換而言，契約法的正義原則也僅僅是背景性的原則，這些正義原則并不構成所有契約制度，而僅僅是檢驗契約制度正當與否的標準。而由于兩個正義原則也是純粹程序性的適用，所以在判斷契約制度是否符合正義原則時，則類似于哈耶克談及的否定性正義的標準，即只要具體制度不違背這些正義原則，就是正當的。

　　

　　 三　契約法正義原則對契約法基本制度的正當性論證

　　 由于契約法正義原則是衡量契約制度正當與否的標準，所以對契約法基本制度與契約法正義原則的關系的論述，既可以看做是對契約法基本制度的解釋，也可以看做是對契約法基本制度進行正當化論證的過程。[21]

　　 （一）平等的基本自由與合意制度

　　 在現代兩大法系的契約制度中，一般都采取合意論的契約概念，[22]合意表現出契約主體雙方的意思自由和一致。各國一般也將要約承諾看做契約締結的必要條件，把意思表示真實看做契約生效的實質要件。這兩個方面的要件結合在一起，恰恰體現出契約法第一個正義原則—每一個人都擁有平等充分地轉讓自己財產的基本自由。這一原則包含兩方面的含義。

　　 首先，契約主體享有充分轉讓自己財產的自由，這是合意制度中意思表示自由的正當性基礎。這種自由具有兩方面的含義：一是作為抵制國家公權力侵犯的自由，它意味著國家不能夠以任何公共理由侵犯當事人的充分轉讓自己財產的自由。因此，契約一經當事人簽訂就有效。二是當事人的意志表示不能有瑕疵。例如，因為誤解而進行的意思表示是不自由的，這樣的交易是可以撤銷的。但是，由于國家不能以任何公共理由干涉當事人充分的契約自由，所以國家不主動調查契約中的意思表示是否真實自愿，只是被動接受當事人的申請。

　　 其次，契約主體所享有的財產自由是平等和相容的。這在合意制度中也體現在兩個方面：一是要約承諾制度。契約的締結必須經過要約承諾，這就意味著單方的意思表示并不構成契約。因此，僅僅是一方的允諾并不足以確定對方的權利義務，即使純粹是賦予對方利益也不行，例如贈與契約就不能通過單方意思表示而構成。二是一方行使自己的自由不得損害他人平等轉讓財產的自由。這個禁止性規定要求無論出于什么目的，一方當事人都不能采取脅迫、欺詐或其他不利影響等方式，讓對方當事人作出意思表示，因為這種行為侵犯了對方當事人平等轉讓財產的自由。同時，雙方當事人之間即使沒有脅迫等行為，其形成的合意也不能損害第三方平等轉讓財產的自由。對第三方的規定實際上是對合意制度的一個限制。

　　 平等的基本自由主要在于保證契約當事人抽象的、同等的選擇能力，而不管選擇的具體內容是什么。在這里，每個人都成為抽象情境中的主體，這樣的主體無論是出于什么目的進行選擇，也無論選擇的結果是什么，都被看做是自由的。所以，合意制度不會把當事人的目的和動機作為衡量交易是否具有拘束力的標準，也不會把雙方選擇的結果作為契約正當與否的標準。這樣的制度設置，設定的是一個絕對抽象化的、傳統道義論理論中的主體。但是我們不能忽視這種設置的另一個關鍵之處，那就是即使是基本自由也不是完全不受限制的。第一個正義原則滿足的只是充分的契約自由，而不是毫無限制的契約自由，所以這種充分而非最大化的契約自由，就給具有目的論性質的顯失公平制度留下了空間。

　　 （二）契約法正義原則對顯失公平制度的正當性論證

　　 盡管顯失公平制度得到了各國的廣泛認同，但是仍然沒有統一的理論來解釋顯失公平制度。道義論和目的論契約法理論的分歧，在解釋顯失公平制度時體現得尤為明顯，而且兩種理論都沒有就此提供令人信服的一貫的解釋。正如學者所言：“關于契約法的理論基礎，有很多爭論，幾乎沒有達成任何一致意見。對于每一個試圖解釋契約為什么具有強制力的理論而言，顯失公平似乎（在性質上是充分的）都是一個例外、類比或者限制：強制力的標準明顯符合了，但是契約卻沒有拘束力?！盵23]

　　 解釋顯失公平制度的理論盡管存在爭議，但是認同顯失公平制度的國家都信奉以下兩點：首先，顯失公平的證明，不僅要有結果上權利義務的重大失衡，還要具備程序上的某種不公平，但是這種程序上的不公平并不要求必定會導致當事人意思表示不自由、不真實。其次，顯失公平的契約不是自始無效，只是受到不公正待遇的一方可以請求撤銷這種契約。這種意義上的顯失公平制度恰好是上文所述的契約法正義原則的一個最好的注解。

上文已經論述過，契約法的正義原則中的第一個原則對第二個原則具有優先性，第二個原則中的第一項又對第二項具有優先性。

這兩個原則結合在一起，就能夠賦予顯失公平制度合理的解釋。首先，契約法中的差別原則是判斷是否構成顯失公平的關鍵。如前述，各國的立法和司法實踐都認為，顯失公平的構成包括結果上的巨大失衡和程序上的某種不公平因素。程序上的不公平因素可以表述為有利的一方當事人利用了其優勢地位，例如利用對方的無知、無經驗，或者利用自己的壟斷地位簽訂格式契約等。如果沒有任何這些利用優勢的情形，那么即使結果不公平，也不可能構成顯失公平。顯而易見，對顯失公平的這種適用很好地詮釋了契約法中的差別原則，即契約的簽訂如存在社會和經濟的不平等，則必須最有利于處于最不利地位的人。

　　 其次，平等的基本自由原則對顯失公平的判定提供了一些限制因素。僅僅根據契約法的差別原則，尚不能完全解釋顯失公平制度，因為即使是處于不利地位者的權益遭受嚴重不利，若該人系自愿，也不構成顯失公平。這其實就是契約法的第一個正義原則，亦即平等的基本自由原則的優先性的體現。這種體現表現為兩個方面：第一，捐助行為和自愿承擔風險的行為不構成顯失公平；第二，顯失公平的契約只是可撤銷的，而不是自始無效的。

　　 其實，顯失公平制度在根本上是契約法主體雙重屬性的體現。就顯失公平制度程序性的不公平以及效力的可撤銷性這些特征而言，蘊含著一個具有抽象平等的選擇能力的主體；但是就該制度考慮結果上的權利義務不平衡性而言，又體現了一個具有分配性的交互性主體。上文所述的兩個契約法正義原則中，道義論主體和目的論主體性質協調地統一在一起，并且構成了價值序列，所以能夠比較合理地解釋顯失公平制度，也能對具體什么樣的契約構成顯失公平提供比較精確的判準。

　　 （三）締約過失制度的正當性論證：契約法正義原則的否定性適用

　　 顯失公平制度對合意制度適用范圍進行了限制，這意味著并非所有表面上達成合意的契約都具有拘束力。而締約過失制度，則是對合意制度適用范圍的擴展，它將契約責任擴展到了合意形成前的階段。這兩項制度都構成現代契約法區別于古典契約法的典型特征，也可以說體現了目的論主體的性質。如果說顯失公平制度更多的是從分配性、具體情景化這方面體現目的論主體的性質，那么締約過失制度則是更多的從交互性這方面體現。

　　 然而，締約過失制度的正當性基礎并不完全是交互性的主體性質，而是具有雙重屬性的主體基礎，因而以單一主體為基礎的信賴利益理論和道義論自由主義在解釋締約過失制度時也都遇到了難題。契約法理論中純粹的信賴利益理論將契約的正當性根據完全置于對方當事人的信賴上，但這不能解釋為什么有些契約即使對方當事人并未產生信賴，也具有拘束力。道義論自由主義者則試圖將締約過失制度的正當性解釋為允諾后禁止反言，從而依然將契約的拘束力立足于當事人的自由意志。但這樣的論證不能解釋為什么有些自由允諾不具有拘束力。相反，在雙重屬性主體基礎上建構的契約法正義原則，能夠給締約過失制度提供一貫的正當性論證和解釋，這主要是通過對契約法正義原則的否定性適用而達致的。

　　 首先，締約過失制度并沒有違反契約法的第一個正義原則，即沒有損害平等充分的基本自由。根據契約法的第一個正義原則，每個人都具有處理自己財產的基本自由。這里深層次的含義則是，每個人可以追求自己認為善的生活，每個人都沒有義務去幫助他人實現善。但是，在產生了信賴損失的情形下則要另當別論。例如，A是一家大公司，為了排斥競爭對手，它向B發出種種暗示，要用很優惠的條件與B合作，并讓B把其他合作對象推掉。B相信了A的暗示，立即將原本協商的合作對象C拒絕。之后，A卻不與B合作，以至于B找不到合適的合作對象，因而遭受了巨大的經濟損失。在這種情況下，不能因為A有自己決定是否和B合作的自由，而對抗B的權利，因為A先暗示B、而后又拒絕B的行為，已經超出了充分行使自己基本自由的范圍。因此，讓A賠償B的信賴利益損失，并不構成對A的充分的基本自由的損害，反而是對B的同等的基本自由的尊重。

　　 其次，在上文中，讓A賠償B的信賴利益損失，即使在經濟安排上對于A而言可能是不平等的，但是這種不平等的安排也沒有違背第二個正義原則，即沒有損害公平的機會平等原則和差別原則。原因有以下兩點：第一，A的行為實際上已經構成了不正當競爭，他這種行為不僅損害了B更多的平等機會，而且也讓C缺少了公平競爭機會。讓A賠償B的信賴利益損失，可以減少這類行為的發生，從而可能有利于公平的機會平等。第二，一般而言，信賴利益受損者相對而言都是不利地位的一方。在現實生活中，缺少信息或缺乏競爭實力的一方更容易迫不及待地不等契約簽訂就做出某種行為，以真誠獲得對方的信任。這樣，締約過失制度的確定就有利于這些處于不利地位的人。因而總體而言，這種設置使得契約更有可能最有利于處于最不利地位的人。

　　

　　 注釋:

　　 [1]在筆者的閱讀范圍內，這種分類方式可以見諸于下列文獻中：Michael J. Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract,Cambridge： Harvard University Press, 1993；Jodys. Kraus, “Philosophy of Contract Law”，in Jules Coleman and Scott Sba-piro（eds.），Jurisprudence and Philosophy of Law , Oxford University Press, 2002 ; Peter Benson, “The Idea of a Public Basis of Justification for Contract”，Osgoode Hall Law Journal, Vol. 33（1995）。

　　 [2]Michael J. Trebilcock. , The Limits of Freedom of Contract, pp. 8-9.

　　 [3]參見Michel Rosenfeld,“ Contract and Justice: the Relation between Classical Contract Law and Social Contract Theory”，I owa Law Review，Vol. 70（May, 1985），p.799o

　　 [4]參見[美]桑德爾：《自由主義與正義的局限》，譯林出版社2001年版，第128 -133頁。

　　 [5]具體的缺陷見下文對顯失公平制度和締約過失制度的論述。

　　 [6]參見John Rawls,“Kantian Constructivism in Moral Theory”，The Journal of Philosophy, Vol. 77, No. 9 （ 1980） , pp. 544-545。

　　 [7]參見John Rawls,“ Justice as Fairness: Political Not Metaphysical”，Philosophy and Public Affairs, Vol. 14, No. 3 （1985 ），pp. 241-242。

　　 [8]參見Gerald Doppet, “Is Rawls’ s Kantian Liberalism Coherent and Defensible?” Ethics, Vol. 9, No. 4 （ 1989 ），pp. 815-851。

　　 [9]文中對契約等價交換的理解，受到Peter Benson論述的啟發，其對相關觀點的具體闡述，參見Peter Benson, “AbstractRight and the Possibility of a Nondistributive Conception of Contract: Hegel and Contemporary Contract Theory”，Cardozo Law Review, Vol. 10（1989）,pp.1192-1194。

　　 [10]彼得·本森：《合同法的統一》，載[加]彼得·本森主編：《合同法理論》，易繼明譯，北京大學出版社2004年版，第213頁。

　　 [11]對于“弱”和“愚”的概括及其具體論述來自于[日]星野英一：《私法中的人》，王闖譯，載梁慧星主編：《為權利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，第368 -369頁。

　　 [12]這種二元分類模式的形成和具體內涵的相關論述，參見謝鴻飛：《現代民法中的人》，載《北大法律評論》第3卷第2輯，法律出版社2001年版，第132-134頁。

　　 [13][美]羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，上海三聯書店2002年版，第18-19頁。

　　 [14][美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第57頁。

　　 [15][美]羅爾斯：《政治自由主義》，譯林出版社2000年版，第309頁。

　　 [16]同上書，第309頁。

　　 [17]參見張福建：《羅爾斯的差異原則及其容許不平等的可能程度》，載戴華、鄭曉時主編：《正義及其相關問題》，臺灣中央研究院中山人文社會科學研究所專書，1991年，第283頁。

　　 [18]筆者之所以認為羅爾斯應該采取客觀性的標準，是因為羅爾斯在確定原初狀態時使用的是“反思平衡”方法，這意味著在某種程度上，羅爾斯認同客觀存在的正義直覺。而且，羅爾斯認為，應該把某些被公認為正當或不正當的判斷當作客觀事實確定下來，不需要再進行正當性論證，例如奴役是不正當的這個判斷。參見[美]羅爾斯：《政治自由主義》，第128-133頁。

　　 [19]參見John Rawls, A Kantian Conception of Equality, Cambridge Review （1975） , p. 96，轉引自石元康：《羅爾斯》，廣西師范大學出版社2004年版，第62頁。

　　 [20][美]羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，第81頁。

　　 [21]關于契約理論的規范性功能和解釋性功能的論述，參見Jodys. Kraus,“Philophy of Contract Law” , pp. 694-697。筆者認同他對契約理論的規范性功能和解釋性功能所作的論述，即任何一個契約法理論都不可避免地既要實現規范性功能又要實現解釋性功能，只不過側重點不同。

　　 [22]關于這個論點的論述，請參見[英]阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第53頁；傅靜坤：《論美國契約理論的歷史發展》，《外國法譯評》1995年第1期；徐滌宇：《合同概念的歷史變遷及其解釋》，《法學研究》2004年第2期。

　　 [23]S. M. Waddams, “Unconscionable Contracts: Competing Perspectives”，Saskatchewan Law Review, Vol. 62（1999），p. 2.

　　 出處:《環球法律評論》2009年第6期