馮玉軍：法經濟學的本體性闡釋

　　

　　 【摘要】作為法經濟學的本體性應用和檢驗，本文對由法律本身的特質所引申出來的關于法律諸要素的內在涵義及其實踐問題予以說明。通過對當前人類社會交往日益密切這一新的時代特征進行哲學（認識論和主體間性）和經濟學（科斯社會成本理論）的分析，揭示出全球化下法律關系的新特點，即法律權利和義務的相互性和相對性。從而為探索權利沖突的基本成因和相關表現，找解決權利沖突的法律途徑奠定了堅實基礎。

　　 【關鍵詞】權利義務；相互性；相對性；法經濟學

　　 權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會文化發展

　　 ——卡爾·馬克思

　　

　　 人類社會在全球化的時代發生了一些重大的變化。經濟商貿活動日益頻密，社會交往依存更加密切，知識共享和文化傳播更加快捷，法律的調控范圍和社會作用也逐漸擴大，與此相伴的另一個重要趨勢是人們的權利觀念高漲，權利的呼聲不絕于耳，特別是在轉型時期的中國，形形色色的權利沖突問題更成為一個日益普遍的社會現象，也向法學界提出了亟需我們關注并加以解決的理論課題。[1]顯而易見，權利沖突現象急劇膨脹的背后有其深刻的時代根源與認識根源。我們認為，權利沖突也就是利益沖突，社會資源的總體稀缺和各方利益的交叉是權利沖突的基本原因；新的時代條件下日益密切的社會交往和不斷升高的社會成本則更加凸顯了法律權利義務的相互性和相對性，傳統法學所認可的權利義務之客觀性與確定性很難周延，對此借助于對法律權利解釋的主體間性視角和作為認識工具的相互性思維進行理解，可以得出新穎而深刻的結論來。

　　

　　 一、法律權利義務與利益的一般關系

　　 法律的核心是權利，而權利又是什么呢？學者們從不同的側面提出了不同的解說。但無論是何種定義，“權利是法律所確認和保護的合法利益”都是人們的共識。張，烏爾比安則基于所保護利益類型的不同而將法區分為公法和私法；18世紀初，以邊沁為代表的功利主義學派注意到法是對各種利益的衡平。認為法一般的和最終的目的，不過是整個社會的最大利益而已；奧斯汀提出：“權利之特質在于給所有者以利益”，“授權性規范的特質在于以各種限制條件對實際利益進行劃分?！盵2]德國法學家耶林繼承了功利主義傳統，認為權利的基礎是利益，權利是法所承認和保障的利益，是法的目的和根本標志；德國法學家赫克倡導建立利益法理學。他認為利益是法律的原因，法主要規范著利益斗爭，法的最高任務是平衡利益。美國法學家龐德也說：“法律的功能在于調節、調和與調解各種錯雜和沖突的利益，……以便使各種利益中大部分或我們文化中最重要的利益得到滿足，而使其他的利益最少地犧牲?！盵3]

　　 我國學者一般認為：“法律上的權利是指法律所允許的權利人為了滿足自己的利益而采取的、有其他人的法律義務所保證的法律手段?！盵4]利益是各種各樣有形的與無形的、精神的與物質的資源，也就是“在一定的社會形式中滿足社會成員生存、發展需要的客體對象?！盵5]法的歷史和實踐都證明，離開了利益關系，權利和法律既無從產生，也不可能存在。正是在這個意義上，馬克思主義經典作家深刻地指出：“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關?！盵6]

　　 從馬克思主義法學角度看，利益作為客觀范疇，對法起著決定性的作用。作為上層建筑的法，其內容、性質、發展，歸根結底是由經濟基礎決定的。但法并不是階級社會中經濟基礎的直接表現，經濟發展的要求，總是通過社會不同階級、階層的利益，取得法律的形式。馬克思主義經典作家指出：“國家是屬于統治階級的各個個人借以實現其共同利益的形式”，“由他們的共同利益所決定的這種意志的表現，就是法律?！盵7]利益規律就是法律的基礎，法律制度實質上是一種利益制度。法律在這里，并不創造或發明利益，而只是對社會中的利益關系加以選擇，對特定的利益予以承認，或者予以拒絕。法律是社會關系的調整器，法律制度和法律規范所體現的意志背后是各種利益，法律形成和實現的過程也就是人們彼此間利益驅動、相互博奕，最后達致利益相對平衡的過程。

　　 法的實現中的利益問題主要表現在三個方面：

　　 1．社會主體利益（權利）要求的法律表達。社會是由人組成的，社會中不同階級、階層、地區和社會組織乃至每一個個人的利益各有不同，人們相互之間構成形形色色的利益主體。正如美國法學家弗里德曼所說：“抽象的利益并不構成法律，構成法律的是要求，即真正施加的社會力量?！盵8]利益只有在被法的創制機關認識到并認為是比較重要的，需要用法律的手段調整時，才能被固定到法律規范中，而未被認識的利益或被認為是不具重要性的利益不會出現在法律文件中。法律通過對主體具體權利和義務的規定，既要反映其有效地得到承認和保護的利益，又要忠實記錄下遭受拒絕的利益，以及某種利益所獲承認的可能限度。換言之，法律表達利益的過程，同時也是對主體利益予以認知、篩選、選擇和揚棄的過程。

　　 2.社會利益（權利）沖突的法律平衡。所謂利益沖突，就是利益主體基于利益差別和利益矛盾而產生的利益糾紛和利益爭奪?，F實生活中除了客觀上可以認定的那些權利沖突（諸如排放“三廢”對周圍居民的之環境侵權行為）外，人們對某種事物的主觀認識差異性達到一定程度時也會產生權利（利益）沖突，這以公民休息權和公民娛樂權相沖突的案例為最典型。[9]也即當法律無法選擇確認每一個主體的每一項利益的優劣輕重，就必須對各種利益沖突加以平衡，從而不致使人類社會陷入無謂的利益紛爭和“內耗”之中，失去發展的可能甚至走向毀滅。主體之間的權利沖突不可避免，必須正視它的存在。我們所能做的，只是盡力謀求解決的辦法，減輕或者限制其沖突給社會帶來的損害。由于我們既不能絕對否定相互沖突的利益中的任何一種以消除沖突，也不能指望增加利益資源來解決大多數的權利沖突，因此，人們最為關注也是最常用的解決模式便是為各種權利設置相應的義務或限制，從而界定各自的權利邊界，以消除權利的沖突。

　　 3．社會利益（權利）格局變動的法律整合。利益雖然獨立于法的創制和實施過程而存在，但它也同時決定于社會的各種規律對主體的作用及主體所處的社會環境，隨著社會的不斷發展，各種利益也隨之變動不居。所謂革命、改革、改良，實質上都是對社會利益格局的調整或再分配；而所謂“變法”、“法制改革”，也無非是既有利益格局改變的法律表現。在政治領域，任何一種權力都是受利益支配的，而權力結構的變動又往往相伴著憲法或法律的修改或更新。在經濟領域，“每一個社會的經濟關系首先是作為利益表現出來?！盵10]體制轉軌和社會轉型要求社會利益的重新整合，市場經濟體制的建立過程伴隨著新的利益群體的不斷涌現。法律正是在利益格局不斷被打破和重整過程中逐步地向前發展的。

　　

　　 二、法律解釋的交往理論[11]與權利相互性

　　 法律關系緊張或權利沖突膨脹的問題，在很大程度上，不僅是一個實踐中的問題，還是一個法律認識論層面的問題。它不僅根源于市場經濟條件下法律地位日漸提高，作用越來越大，以及人們對利益分配與救濟產生的更為明確而迫切的主張等因素之外，還涉及如何看待主體之間法律權利義務的相互性、可交易性，以及法律行為、法律權利、法律關系的經濟本質。筆者認為，從法經濟學哲學角度，特別是主體間性（Intersubjestivity）的認識路徑，理解并闡釋在這樣一個“走向權利的時代”里多元主體實踐交往的本質，為運用法經濟學范式研究法律體系（特別是大陸法系）的原則和制度，奠定了基礎。

　　 從人活動的具體特點和主客體的變化情況角度，我們可以把人的活動分為實踐活動、認識活動、交往活動三種類型。一般而言，實踐活動是主觀見之于客觀，主體對客體的物質結構、物質形態，從而也對其物質屬性和物質關系方面加以改造，使客體自身發生變化；認識活動是主體對客體能動的反映，主體對通過在實踐和交往中獲得的關于客體的信息加以選擇和取舍、整合和重構，從而在觀念上、大腦中再現客體，并反映主體與客體關系。在認識和實踐活動中，主體和客體的劃分是確定的，其中主體是主動的和能動的，客體是被動的和受動的；主體與客體之間永遠只能是反映與被反映，改造與被改造的關系；其客體是同一類型的、單一的和一元的。

　　 交往活動是個人與個人之間、個人與群體間，群體與群體間進行的物質（能量）、信息（情感）的交換和交流。它只能在人以及由人構成的共同體之間進行，其交往客體是雙重的、復合的或二元的，即：(1)交往主體與客體（間接客體）都是人或人群結合體，它只能發生于人與人之間，是社會領域中特有的現象；(2)每個交往主體在交往活動中有意識或無意識地向對方施加著影響，也受到他人的影響，這里不存在單純的影響者，也不存在著純粹的被影響者；(3)主體和客體的劃分是不確定的，交往雙方互為主體，形成彼此之間雙向的交流過程；(4)在交往過程中，直接客體自身并沒有發生變化，沒有出現再生和增殖現象，其社會關系始終是面對直接客體的各主體間的關系，這種關系是“為我”而存在的等等。探尋交往活動在當代社會之意義的目的，在于由此將傳統的“主—客”認識論路徑，轉化為主體間互動互主（雙方具有同等、對稱、相干的主體性）之“主—客—主”認識論路徑，就是主體間性。它表征社會個體和群體之間，以及個體和社會之間相互交換其活動、產品和交流傳遞其觀念、情感和意志等以達到理解、協調、合作、一致的相互作用。

　　 以傳統哲學理論中絕對客觀理性主義為基礎的“主—客”認識論，強調在客觀性與主觀性絕對分離和對立的前提下，外部世界對人類活動特別是思維的獨立性、居先性、決定性。反映在法律思想領域，就是強調法律解釋的客觀性乃至于法律本身的客觀性，即認定法律（權利義務）具有客觀性和確定性。[12]按照這種傳統思維模式，現實中法律主體的權利和義務界限清晰、確定不變，同他人的權利（或義務）不重疊、不沖突，也不受侵犯。法律適用者（如法官）在處理兩方當事人侵權糾紛的時候，只需要在“事實”層面判明誰對誰錯，是誰給別人制造了“外部損害”，而后在“法律”層面進行單向性推理，判令外部性制造者停止侵害或者給對方賠償損失就可以妥善解決問題。然而，這一理論根本無法解釋現實中普遍存在的權利相互性問題（法律上的兩個合法權利的沖突），即甲享有之權利與乙享有之權利同時并存且相互影響，單方面施加禁令或懲罰并不是唯一最佳答案。對此科斯指出：“傳統的方法掩蓋了不得不做出選擇的實質。人們將問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性質，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關鍵在于避免較嚴重的損害?！盵13]

科斯在《社會成本問題》中還引述并分析了一系列普通法案例來闡述其命題，在對“斯特奇斯訴布里奇曼案”（Sturges v. Bridgman）的分析之后，他評論道：“如果糖果制造商不開動他的機器，醫生的工作就不會受到影響，但如果醫生不在該地設立診所，那么機器并沒有影響任何人的工作……如果我們想討論問題的因果關系，那么當事人都引起了損害。如果我們想達到資源的最優配置，那么理想狀態應是雙方當事人在決定他們的行動計劃時都考慮有害影響（即妨害）?！盵14]從這個意義上說，法院面臨的迫切問題不是由誰做什么，而是誰有權做什么。這在經濟學家看來，只要交易成本足夠低，當事人自會通過市場交易來修正法院的判決。

“無論制糖商是否有產生噪聲或震動的權利，實際上這一權利將由那個認為此權對自己最有價值的人取得（猶如新發現山洞的情況）。我總結道：‘權利的界定是這場交易的基本前提……最終結果（促進產值最大化）與法律判決無關?！@是科斯定理的實質?！盵15]

　　 再以科斯所說的另一個著名案例—火車燒柴和煤濺出火星，可能引燃農田造成農民較大損失—為例來分析，傳統觀點認為：要么鐵路部門的行為是違法的，而農民有權要求法院禁止其侵害；要么農民是違法的，鐵路部門可以有不受懲罰而污染環境的權利。但在實際生活中的法律卻并非黑白分明。他們每一方都可采取防備措施以減少火災的損失，如農民可以停止在鐵軌邊種植和堆積農作物，而鐵路部門可裝置防火星設施或減少火車出車次數；雙方也可以進行談判，以找到交易成本最低而效率最高的辦法來。[16]

　　

　　 三、交往理論視角的法律本質

　　 傳統法理學主要從行為、關系、權利這三個相互聯系、依次遞進的方面來理解法律。而基于法經濟學立場和交往理論，對這三個方面可做如下重述：

　　 1．作為法律調整對象的行為是交往性行為

　　 法律調整不是通過人們思想的調整來進行的，而只有人的行為才使人與人之間的關系得以建立和存在。它是一種表現于外部的通過人們行為而發生的社會關系。達成社會控制的有效途徑是通過對人們行為的調整進而對社會關系進行調整。馬克思說過：對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。這就是說，法律一般不以主體作為區分標準，而是以行為作為區分標準。法律是針對行為而設立的，因而它首先對行為起作用，首先調整人的行為。在法經濟哲學看來，人際之間權利義務的相互性首先表現為彼此間交往行為的相互性，進而體現為某種程度上的互換性和可交易性。彼此行為機會成本的高低決定著達成權利交易的難易程度。

　　 2．作為法律調整對象的關系是交往性關系

　　 法律是社會關系的調整器，即調整社會利益資源在各社會主體間的分配。從歷史上看，這種法律關系的組織結構、范圍層次乃是個人與個人之間、個人與群體間、群體與群體間在特定的時空條件下進行反復博弈、反復試錯的基礎上，經驗性地進行物質（能量）與信息（情感）的交換而最終形成的。其一，法律關系（權利的初始分配）—即在做出新的法律行為之前，法律規定的社會資源布局是什么（誰擁有什么？）—對其用以交換的法律權利（Rights）起著創設、使之合法化以及增強社會理解的作用。[17]有研究發現，如果人們愿意支付一定的費用用以避免公園里的樹木被毀，但他們卻會要求大約五倍的賠償才會同意毀壞那些樹木。[18]當獵手們被問到鴨子棲息地有可能被破壞時，他們平均愿意支付247美元以避免損失；但如果要他們接受這種損失，他們則會要求不少于1044美元的賠償。[19]在一項關于空氣能見度降低的研究中，被調查者們回答說，他們愿意接受空氣能見度降級而提出的索賠額，比他們所估計的為了防止空氣能見度同等程度的降低而愿意出的錢高5至16倍。[20]其二，法律關系可以細分為立法關系、司法關系、守法關系等。則立法者、司法者和守法者在各自的法律場域中，會形成彼此的博弈關系和戰略對策。關系總是意味著對立與互動，法律活動的雙方（或多方）當事人，在一個對話平臺上，為著一定的資源立場和利益需求，相互較量、彼此交易，從而形成法律的經濟性關系格局。

　　 3．作為法律調整對象的權利是交往性權利

　　 如前所述，傳統的法學理論認為，依據客觀標準并予以清晰界定的權利和義務是法律關系的基本內容。在主體的權利范圍內，權利人的任何行為都是合法的，而超出這一范圍，則是非法的或不受法律保護的。張三擁有一塊土地的所有權，甲企業出售自己的產品，李四在自己的牧場里放牧羊群，等等……。所有這些權利似乎都是客觀確定的，依法界定并保護一個人的合法權利時，也就是界定和保護了他人的權利。但情況并非如此簡單。上述事例中主體權利并非絕對明晰，所謂權利的確定性、客觀性其實是相對的，其權利行使離不開相對人的配合，從資源有效配置的結果反推的話，按照單一性思維所做的判決很難具有效率性。不僅如此，權利與權利之間往往還存在著很大一塊彈性空間和灰色區域。以十字路口的車輛通行規則為例，綠燈亮時，可以行駛車輛；紅燈亮時，即為不得行駛車輛的義務；但即使在此種權利界限非常明確的情況下，尚且存在著一個黃燈時間，從而使其權利的行使界限開始模糊，而這個時間往往也是交通事故最為頻繁的時段。[21]

　　 總之，正確認識高度交往社會的權利相對性、相互性，在權利明晰的情況下，鼓勵彼此發生權利沖突的雙方當事人盡可能通過自主協商達成權利交易，并借助于多種可行的法律辦法解決“權利難題”與權利沖突，有著非常重要的現實意義。

　　 【作者簡介】

　　 馮玉軍，中國人民大學法學院教授。

　　 【注釋】

　　 [1]人權、環境保護、生態等問題日益國際化，聯合國已經頒布了《公民權利與政治權利公約》和《經濟、社會、文化公約》兩個人權公約，大力倡導基本人權的國際保護；轉型時期的中國，則處于一個走向權利的時代，新的權利訴求不斷地被人們提出與主張，從探視權、隱私權、知情權、肖像權、名譽權、生育權這些逐漸被立法確認的權利到親吻權、貞操權、送葬權、悼念權等尚存爭議的“權利”。這些訴求對原有的權利體系與權利理論提出了一系列挑戰與質疑，也與原有權利體系不斷產生沖突，由此成為存在于我們日常社會生活和法律生活中熱點問題和普遍現象。

　　 [2]參見奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，全盛出版社1954年版，第140頁。

　　 [3]參見[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館1984年版，第41頁。

　　 [4]孫國華主編：《法理學》，中國人民大學出版社1999年版，第368頁。

　　 [5]張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第169頁。

　　 [6]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第82頁。

　　 [7]《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1956年版，第70頁。

　　 [8][美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學出版社1994年版，第359頁。

　　 [9]該案的基本案情是：一幢居民樓中，由于一位退休職工招收學生進行鋼琴教學活動，每天從早上持續到晚上11時，影響了鄰居們的正常生活、休息與學習，導致了訴訟。開庭當天，原告方住戶認為己方有權享有安靜的居住環境，而不應受別人的作息時間的左右。長期被迫聆聽鋼琴聲，嚴重干擾和影響了他們正常的生活；司徒陽我行我素，把自己的歡樂建立在別人的痛苦之上。而被告則認為：鋼琴聲是美妙無比的音樂，它可以把人們從苦悶中解脫出來，琴聲不是噪音，自己有權喜愛鋼琴，也樂于把一技之長奉獻給社會。由于鋼琴聲達不到國家環保法對噪音的規定，而原告方也無證據證明琴聲對他們的精神產生了傷害，所以沒有適用于本案的具體法律條款和法規規范，法庭最終以《民法通則》關于“公民在行使自己的權利和自由時，不得侵犯他人的權利和自由”的規定做出判決：被告侵犯了原告享有居住環境安靜的權利，應立即停止侵害，同時要求被告在琴房中加裝隔音設施，并承擔訴訟費。詳見劉作翔：《權利沖突：一個應該重視的法律現象》，載《法學》2002年第3期。

　　 [10]《馬克思恩格斯選集》第18卷，人民出版社1964年版，第307頁。

　　 [11]交往是馬克思主義哲學體系中的重要范疇，馬克思的交往思想，在他創立科學的實踐觀和唯物史觀，揭示人類社會的本質和人的本質及其發展規律的過程中，起著重大的作用。參見《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1975年版，第57頁。用認識的多極化主體來取代單一主體性，是這種認識論轉向的核心特征。羅蒂的多元主體的交往對話、哈貝馬斯的主體際交往理論、?？碌亩嘣曇暗闹R考古學，無一例外，都是強調多極化主體的“互動互主”關系，它主張進入一種體現實踐理性的商談狀態。哈貝馬斯更將主體際的意義理解和合理性視為哲學的主題。

　　 [12]立法者、司法者、執法者以及后世的許多法律學說在總體上對法律文本的意義的理解和說明，都蘊涵著對法律客觀性和確定性的追求。后者是概念法學認定的法律基本價值之所在，在很長的一個時期，人們相信法律能為人們的行為提供明確的行為準則，而這種行為準則通過預先告訴人們各種確定的行為方式，以保證法官依法做出客觀的行為。而在較為完整的成文法體系中，存在有解決各種權利沖突的方案，它的意義不超出法律規定的樊籬。

　　 [13][美]羅納德·哈里·科斯：《社會成本問題》，載《企業、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，格致出版社2009年版，第97頁。

　　 [14][美]羅納德·哈里·科斯：《社會成本問題》，載《企業、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，格致出版社2009年版，第111頁。

　　 [15][美]羅納德·哈里·科斯：《社會成本問題的注釋》，載《企業、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，格致出版社2009年版，第153-154頁。

　　 [16]參見約翰·伊特韋爾等編：《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》，經濟科學出版社1992年版，“科斯定理”辭條，由著名法經濟學家羅伯特·考特（Robert Cooter）撰寫。

　　 [17]這種因權利初始分配而對當事人的偏好產生的可能影響，通常被稱為“贈與效應”。參見[美]凱斯·R·孫斯坦（Cass R. Sunstein）：《自由市場與社會正義》，金朝武等譯，中國政法大學出版社2002年版，第330 - 338頁。

　　 [18]David S. Brookshire and Don Coursey, “Measuring the Value of Public Good: Ad Empirical Comparison of Elicitation Procedures,” 77 Am.Econ. Rev. 554(1987)．

　　 [19]Judd Hammock and G. M. Brown, Waterfowl and Wetlands：Toward Bio-Economic Analysis (Washington, D. C.：Resources for the Future [distr. Johns Hopkins University Press, Baltimore]，1974)；Robert Rowe et al.，“An Experiment on the Economic Value of Visibility,” 7 J Env.Ecom. And Management 1(1980)．

　　 [20]Richard Thaler,“Toward a Positive Theory of Consumer Choice” 1 J. Econ. Behaviour and Org. 39 (1980). A good Overview is Hoffman and Spitzer, Supra note 5.轉引自[美]凱斯·R·孫斯坦(Cass R. Sunstein) :《自由市場與社會正義》，金朝武等譯，中國政法大學出版社2002年版，第330-338頁。

　　 [21]“在義務不確定、權利界限不清晰的地方往往容易發生權利沖突?！眳⒁娡鯁⒏?、馬志剛：《權利的成本—效益分析》，載《政法論壇》1999年第4期。