王永明：論兩大法系證明責任理論的差異

　　

　　 【摘要】一般認為，兩大法系證明責任的概念都包含雙重含義，但由于兩大法系在訴訟理念、訴訟結構和具體的訴訟制度等方面存在較大的差異，因此它們各自的證據責任理論也明顯地展示出其鮮明的個性。英美法系的證明責任理論具有層次性，大陸法系的證明責任理論則是整體性的，因而它們的基本含義存有區別，適用條件也不同，而且大陸法系的證明責任理論在其刑事訴訟中的適用更具特色。

　　 【關鍵詞】兩大法系；證明責任；差異

　　

　　 一　英美國家證明責任的概念

　　 1890年，美國法學家塞耶（ J·B·Thayer ）首次提出了證明責任的雙重含義，對后世的影響相當深遠。塞耶認為證明責任是一個多義詞，包含兩層意思：一是指“對各方當事人正在爭議的問題，有提出主張的責任，如其不提出主張，則就會敗訴?！倍侵浮安徽撛诎讣_始時或在庭審、辯論的全部過程中，有推進辯論或提供證據的責任?！盵1]第一層意思可概括為“主張責任”，第二層意思則為“提供證據的責任”或者“利用證據推進的責任”。

　　 塞耶之后，經過許多學者的不斷發展和完善，現在一般認為證明責任被稱為證明負擔（burden ofproof）或證明責任（onus ofproof）。根據美國訴訟法學者的解釋，該詞有三種含義，一是當事人向法庭提出訴訟主張的責任；二是當事人向法官提供足夠的證據，以使案件交付陪審團進行事實認定的行為責任；三是當事人對將交付陪審團進行事實認定的案件，在審判程序的最后階段，因事實真偽不明而承擔的訴訟不利益。前兩者通常稱為“提供證據的責任（負擔） （ the burden/duty of producing evi-dence）”或者通常稱為“說服責任（負擔） （the burden ofpersua-sion）?！盵2]

　　 英國學者羅納德·沃克認為，證明責任是指證明某一事實或某些事實的義務。它至少在三種不同的意義上使用：一是當事人證明其案由的一般義務，即一般責任；二是當事人證明任何單獨爭議或與該爭議有關之事實的特定義務，即特定責任；三是提出證據以證實爭議事實的義務，即證據性責任，又稱提證責任。沃克還指出，一般責任由幾個特定責任所構成，而特定責任組成一般責任的問題，則要參照實體法加以確定。[3]我國學者對上述英美國家證明責任的概念進行了歸納，認為證明責任包括兩個方面的含義，一是提供證據的責任；二是說服責任。前者包括了特定責任、證據性責任和主張責任；后者包括了一般責任、特定責任及證據性責任。

　　

　　 二　大陸法系證明責任的概念

　　 1883年，德國法學家尤利烏斯·格拉查（JuliusGlaser）率先提出了證明責任的雙重含義說。他認為證明責任有兩層意思，一為主觀證明責任，是指提出訴訟主張的當事人有提出證據證明自己主張的責任；二是客觀證明責任，是指法律規定的某一要件事實在法院審理的最后階段仍然真偽不明時，由何方當事人來承擔不利或者敗訴后果。

　　 客觀證明責任經過萊昂哈特、羅森貝克等許多學者的發展，已趨致完善。當代德國學者漢斯·普維庭成為證明責任研究方面的“終結者”。普維庭教授也認為證明責任包含雙重含義：一為主觀證明責任，亦稱提供證明責任、形式證明責任、訴訟上的證明責任或虛假證明責任，即哪方當事人應當對具體的要件事實舉證；二為客觀證明責任，亦稱判定責任、實質證明責任、非常證明危險、證明風險、爭議風險或判定之風險，即如果當訴訟中一項事實主張最終不能被證明時，也即在法官自己對該項事實主張存在或者不存在始終不清楚的條件下，由何方負擔不利后果的問題。[4]

　　

　　 三　兩大法系證明責任的差異

　　 僅從兩大法系國家對證明責任所下的抽象的定義中，似乎難以看出它們之間的區別。我們得從它們各自的訴訟理念、訴訟結構和具體的訴訟制度中進行比較，才能發現其不同點。

　　 1. 英美法系為分層性證明責任，大陸法系為整體性證明責任。

　　 英美國家實行對抗制訴訟，其訴訟過程的展開猶如體育競賽中的障礙賽跑。如果某一方當事人要想訴訟中獲勝，得跨過一道又一道關口，克服一次又一次的風險，最終才能贏取勝利。關于證明責任的問題是當事人雙方應當首先要負擔將其爭議交由法庭審判的責任，也就是提出足夠的證據促使法官相信其主張的事實存在可能性根據，否則應當承擔由此帶來的不利或者敗訴后果。這一責任發生在民事訴訟中的早期階段，在這個過程中，當事人如果沒有提供證據抑或法官認為當事人沒有充分地提供證據，法官則無須將案件交付陪審團進行事實認定，而是采用批示評定、撤訴、駁回請求等方式，直接裁判承擔提供證據責任的一方當事人敗訴。如果達到法定的要求，法官認為證據充分從而決定將案件交由陪審團進行事實認定，則當事人就完成了第一次證明負擔，跨過了第一道關口。接下來，當事人要面對的是說服責任，即對證據進行解釋、說明和論證，以說服事實認定者相信其主張的事實完全真實，如果其不能完全說服事實認定者則承擔敗訴的后果。如果說服了事實認定者，則最終取得案件的勝利。此時，當事人就完成了第二次負擔，跨過了第二道關口。刑事訴訟中的證明責任與民事訴訟中的沒有什么差別。在英美國家的刑事訴訟中，都設有專門審查公訴的預審制度。英國的預審制度只有法官預審，而美國的預審制度既有治安法官主持的預審聽證制度，還有在陪審團預審。在預審程序中，檢察機關必須提出足夠的證據達到“可能性根據”的證明標準才能將案件移交法院迸行審判，否則，檢察機關應擔當相應的不利后果。在緊接其后的庭審中，檢察機關要對其提出的證據進行充分的解釋、說明和論證，以達到“排除合理懷疑”的程度才能勝訴，否則就要承擔敗訴的后果。也就是說要說服事實者毫無懷疑地相信被告人是有罪的，否則就要宣告被告人無罪。所以，在刑事訴訟中，控訴機關要使法庭審理中的事實認定者相信被告人有罪，也必須得跨過兩道關口，承擔兩次證明責任并兩次成功地卸下負擔才能勝訴。一句話，英美國家的證明責任理論是分階段的和分層的，一般來說，當事人要想勝訴，必須得成功地完成兩次證明負擔后方可達到目的。

　　 德法等國實行的是職權探知主義庭審方式，這不僅表現在刑事庭審中，在其審前的預審程序中同樣得到了貫徹。德國的預審程序被稱為中間程序。主持中間程序的法官與其后的庭審法官是同一的，而且提起公訴時還采取卷宗移送主義，從而導致審判與偵查、起訴的直接關聯性。甚至從某種意義上說，審判的結果是建立在偵查和起訴成果基礎之上的，而不像英美等那樣在庭前切斷法官對審前事實及證據的了解。法國與德國類似，只是其預審法官負責偵查，德國雖有偵查法官卻不負責偵查。法國的重罪還要通過上訴法院起訴審查庭的專門審查后才能向重罪法庭移送案件。與德國相同的是法國也采用卷宗移送主義，不同的是參加起訴審查庭的法官不能再參加對案件的開庭審判。不管怎么說，只要存在卷宗移送主義，就不可能像起訴狀一本主義那樣，能夠很好地切斷偵查、起訴與審判之間的關聯性，從而必然使審判與偵查、起訴緊密相連。當事人如果要最終獲得勝利，只要在審判階段提出證據支持自己的主張，并對證據進行解釋、說明和論證以使法官相信其主張為真，就完成了證明責任。也就是說，只要負擔一次證明責任就可以了。而且其提供證據的責任就表現在庭審階段。換言之，當事人在審判中如果能提出充分的證據證明其主張的事實為真，就可以勝訴。所以，德法等國的證明責任具有整體性的特點。

　　 2.“提供證據責任”并非“行為責任”。

　　 從上述的分析中可以看出，英美國家的“提供證據的責任”并不是一種單純的提供證據的行為責任。負有“提供證據責任”的當事人不僅要提出具體的證據來支持其主張，還要達到一定的標準或程度，能夠使法官相信其提出的證據是足夠的并決定交付陪審團進行審判；如果沒有達到這個既定的法定標準，法官就要作出對其不利的結果，這就表現為一種不利結果的承擔，即法官不能形成充足的“心證”，從而將不利結果由一方當事人來承擔。因此，此處“提供證據的責任”也有兩層含義，相當于證明責任這一總概念。很明顯，這里的“提供證據的責任”與大陸法系國家的“主觀證明責任”、“行為責任”、“形式證明責任”是整體與部分的關系。但是為什么英美國家要稱之為“提供證據的責任”或者“利用證據推進的責任”呢？原因有二，一是因為英美國家在訴訟中實行證據時效制度。該制度要求當事人雙方應當在開庭之前將所有證據全部提出來，否則不能在以后的庭審使用。所以在英美國家的庭審過程中，一般不允許當事人收集新的證據來支持自己的主張，他只能利用以前收集的證據來說明、論證其主張的真實性。因此，相對于審判階段當事人只能利用現有的證據材料來說服事實認定者時，審前所完成的說服法官將爭議交由審判的責任便自然而然地成為“提供證據的責任”了。二是英美的訴訟程序是阻斷式的，當事人必須跨過一道關口之后才能進行下一輪訴訟。如果當事人不能提供充分的證據來完成前一階段的證明責任，也就無法進入下一個訴訟程序。因此，只有提出足夠的證據讓法官將爭議交付法庭審判后，當事人有可能勝訴。相對于審判階段來講，在審前提出了足夠的證據而開啟了后面的訴訟程序而言，將其稱之為“利用證據推進的責任”也就順理成章了。綜上所述，我們也就不難理解英美為什么將“提供證據的責任”叫做“提不出證據的風險”了。

　　 大陸法系國家可以說是采取“證據隨時提出主義”，即在訴訟進程的任何階段都有權提出新的證據來支持自己的主張。所以，大陸國家的“提供證據的責任”就是一種行為責任，也就是說只要針對自己的主張提供一定的證據就可以了。至于其提供的證據要達到何種的程度，法律沒有作出明確規定。既然法律沒有規定，那么，法官也就不能根據“真偽不明”的模糊心證來適用客觀證明責任，讓當事人一方來承擔不利后果。當然，如果沒有提供證據那肯定要承擔不利的后果。但是這種后果不是因為沒有達到法官的證明標準，法官不能形成心證而作出的不利后果的承擔。對此，我們必須要有一個明確的認識。這里的“標準檢驗范式”為 ———可以通過提問進行：即法官依據什么作為其判決的基礎。如果判決的基礎是事實真偽不明，那么就涉及抽象的證明責任問題；如果判決的基礎是已經確定的事實，那么“僅僅”存在具體的提供證明責任。所以說大陸法系證明責任中的行為責任只是針對法官在具體案件的臨時心證來決定當事人誰有提出證據的必要，著重其提出證據這一行為本身，而不去考慮其提出證據的證據能力及證明力等證據充分性的問題。一是因為法律沒有規定既定的證明標準來加以檢驗；二是在這一舉證的過程中，也沒有必要去具體衡量其價值。只有到辯論終結時，法官才結合考慮雙方當事人所提出證據的份量，對其充分性進行評價。此時，如果某一要件事實處于“真偽不明”狀態，法官才適用客觀的證明責任來作出判決。這也與上述第一點緊密相連。

　　 3.“說服責任”也不等于“結果證明責任”。

在英美的訴訟中，當事人提出足夠的證據完成第一次證明責任之后，緊接著要在庭審中對自己所出示的證據進行詳細說明、解釋和論證，以試圖勸說事實認定者相信其主張的事實是真實的。如果未能達到法定的證明標準而沒有說服事實認定者相信當事人所主張事實的真實性，則要承擔不利的或者敗訴的后果。此為當事人承擔的第二次證明責任，也就是說服責任。這里的說服責任是當事人因“說服”行為不力而所產生的一種責任。如果是由陪審團作為事實認定者，會產生三種結果，即認為原告勝訴、被告勝訴和沒有達成一致意見或多數意見而成為吊死的陪審團。在這三種結果當中，陷于僵局的陪審團應當說是案件處于真偽不明的狀態，

但是法官卻不能據此作出誰勝誰負的判決。而案件事實真偽不明卻恰恰是大陸法系國家證明責任發生的條件。

　　 大陸法系國家的客觀證明責任總是抽象證明責任，因其與具體的訴訟活動無關，僅當在要件事實真偽不明時，才應當借助于客觀證明責任對實體爭議作出裁判。有關誰提供了證明手段，誰提出了證明申請或者放棄了證明申請的問題， （在真偽不明的情況下）就沒有實際意義。而真偽不明應當通過證明責任判決來克服。證明責任判決是指事實問題不清但仍然在對爭議作出的裁決。當運用客觀證明責任來克服真偽不明時，就能確保法官的裁決義務的實現。

　　 由于證明責任與證據調查和證明評價的應用領域是嚴格分開的，因此“證明”活動與客觀證明責任無關?！柏熑巍毕狄援斒氯说幕顒訛榍疤?，否則當事人就得承擔不利后果，因此與客觀證明責任無關?？梢娍陀^證明責任既與“證明”無關，也與“責任”無關?？陀^證明責任概念與當事人的活動沒有絲毫聯系，它針對的是真偽不明?？陀^證明責任是一種法定的風險分配方式?？陀^證明責任規范是對真偽不明的風險分配，即對事實狀況的不可解釋性的風險所進行的分配。這種抽象的風險分配在每一個訴訟開始前就已存在，就像實體法的請示規范一樣。因此它與具體的證明評價，例如遇到證明的緊急情況或者具體的概率論場合，是不相關的。

　　 4.“證明責任”的適用條件不同。

　　 大陸法系的真偽不明是指訴訟程序結束時，當所有能夠證明事實真相的措施都已經用盡，但是要件事實仍然無法得到證明。只有當案件的要件事實在訴訟結束時仍然處在真偽不明的狀態，法官才能適用證明責任規范對案件作出判決。由于大陸法系國家實行的是自由心證的證據制度，因此某一要件事實真偽不明必須是在法官“自由心證用盡”后，還是不能形成心證時一種特殊情況。所謂自由心證，是指法官在綜合所有證據調查的結果和辯論的全部意旨的基礎之上，不受約束地只依據自己理性、良心和對法律的理解來評價證據的證明力。因此，大陸法系國家證明責任的適用條件是“自由心證用盡”。

　　 美國學者普遍認為，爭點事實真偽不明是適用證明責任的條件。爭點事實真偽不明是指陪審團未對爭點事實的真相形成確信，而不是指法官未對爭點事實的真相形成確信。所以，爭點事實真偽不明就是當事人“未能說服陪審團”。

　　 兩大法系證明責任適用條件的差異主要表現在其發生時的證明標準不一樣，而不是“自由心證用盡”與“未能說服陪審團”這樣不同的文字表述上。大陸法系的證明標準一般是以高度蓋然性為原則，以優越的真實概然性為例外；而英美法系則以“證據優越”為原則，以其他證明標準為例外。也就是說，大陸法系適用證明責任的證明標準要比英美等國的證明標準要高。其原因主要是由他們實行不同的訴訟結構所造成的。眾所周知，英美國家采用事實裁判者與法律裁判者分開的對抗制訴訟。在這種訴訟結構之下，由于法官不需要對事實問題承擔裁判責任，只需要對審查證據資格負責，可以擺脫當事人因認定事實產生的對司法的不信賴感，因此，采用較低的證明標準———證據優越就能滿足人們對裁判權威性的認同。而大陸法系國家推行的是審問式訴訟。由于法官既要對事實問題承擔裁判責任，又要對法律問題承擔裁判責任，證明標準定得太低會降低人們對司法的信賴，因此他們采用了較高的證明標準———高度蓋然性。還有一點要指出的是，英美法系針對不同性質的案件適用不同的證明標準，而大陸法系原則上不作這樣的區分。

　　 5.大陸法系刑事證明責任的“特色”。

　　 由于大陸法系在其刑事訴訟中沒有采取類似民事訴訟中辯論主義對法官在裁判范圍、認定事實和運用證據等方面進行限制的措施，因此，大陸法系刑事訴訟中的證明責任又表現出一些特殊性。

　　 大陸法系雖然在刑事訴訟中實行職權主義的訴訟結構，但還是貫徹了控審分離和不告不理的原則，所以控訴機關未起訴相應的人或事，法院對此無權徑行裁判；作為提起訴訟的控訴機關就應當承擔提供主張的責任。這相當于民事訴訟中的當事人基于辯論主義而負擔的主張責任的提供主張的責任。但是控訴方承擔提供主張的責任并不意味著他必須承擔提供證據的責任。因為法官在訴訟中有權自行調取證據而不受當事人請求的限制。所以從理論上講，即使控訴方提出主張之后，不提出任何證據或者說不提出充分的證據也并不一定導致其主張不成立，從而承擔因舉證不力所帶來的不利后果或者敗訴。換言之，即使當事人在庭審中沒有提供證據或者未能提出充分的證據，他也并不一定承擔不利后果。法官會根據其所負擔的客觀真實的義務去主動調查、收集相關的證據來查明案件事實的真相。這就使得刑事訴訟中的行為責任與結果責任相脫節，并不如民事訴訟中那樣這兩者之間形成一一對應的關系?？梢哉f刑事訴訟中的“行為責任”與我們通常而言的“提供證據的責任”相去甚遠。在這里，只有“行為”而沒有“責任”，甚至是連“行為”都沒有！但是在實踐中，控訴方會積極主動地收集、調查證據來證明案件事實真相，被告人也會盡力提出對自己有利的主張、事實和證據，但是這一切對法官來說，僅僅是向他提供了查明案件事實真相的有價值的線索。法官應當在當事人提供證據的基礎上，全面分析，綜合評價，高舉客觀真實的旗幟，積極主動地去查明案件的真相。因此，在許多刑事案件中，法官無論是在審前的預審階段，還是在審判階段，都主動地收集、調查證據。雖然法官沒有偵查機關那樣強大的偵查能力，但是他們的行為對最終查明案件事實的真相起著相當重要的作用。

　　

　　 王永明，西南政法大學博士研究生。

　　

　　 【注釋】

　　 [1] 以真：《英美刑事證據法中的證明責任問題》，《中國法學》1991年第4期。

　　 [2] 卞建林：《刑事訴訟的現代化》，中國法制出版社2003年版，第398頁。

　　 [3] [英]羅納德·沃克：《英國證據法概述》，丁瑩文、李浩譯，西南政法學院訴訟法教研室，第69-70頁。

　　 [4] [德]漢斯·普維庭：《德國現代證明責任問題研究》，吳越譯，法律出版社2000年版。